Rechtsanwalt Wolfram Proksch vertritt mehrere Energieunternehmen, die den Energiekrisenbeitrag-Strom (EKB-S) rechtlich bekämpfen. Diese oft als „Übergewinnsteuer“ bezeichnete Maßnahme ist laut Proksch ein „Unikum in der Zweiten Republik“, da sie eben nicht die Gewinne besteuert, sondern die Erlöse. Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) prüft derzeit die Verfassungsmäßigkeit des EKB-S. Für den EKB-S gäbe es „keinerlei verfassungskonforme Rechtfertigung“, kritisiert Proksch. Er rechnet sich daher gute Chancen aus, dass der Verfassungsgerichtshof seiner Argumentation folgen wird und seine Klienten die „zu Unrecht eingehobenen Steuern zurückverlangen“ können. Das könnte dann aber „ein Milliardenloch ins Budget reißen“.
Sie bekämpfen den Energiekrisenbeitrag-Strom (EKB-S) – vulgo die Übergewinnsteuer für Stromerzeuger – vor dem Verfassungsgerichtshof. Warum ist der EKB-S Ihrer Meinung nach verfassungswidrig?
Wolfram Proksch: Der Energiekrisenbeitrag-Strom ist ein Unikum in der Zweiten Republik und ist aus vier Gründen verfassungs- bzw. gleichheitswidrig.
Diese Besteuerung folgt erstens nicht dem sogenannten objektiven Nettoprinzip. Das objektive Nettoprinzip besagt, dass der Staat grundsätzlich nur Gewinne besteuern darf und nicht fiktive Gewinne oder Gewinne, die man gar nicht gemacht hat. Der EKB-S weicht von diesem fundamentalen Steuerprinzip ab, weil hier die Erlöse die Besteuerungsgrundlage sind – nicht die Gewinne. Medial wurde der Krisenbeitrag als „Übergewinnsteuer“ verkauft, was doppelt irreführend ist: Einerseits wurden eben keine Gewinne besteuert, sondern Erlöse. Andererseits waren die durch den russischen Angriffskrieg verursachten, nicht vorhersehbaren Ausschläge bei den Erlösen auch schnell wieder vorbei.
Zweitens hat der EKB-S von Beginn an großzügige Ausnahmen für Stromhandelsgesellschaften vorgesehen. Dadurch wurden etwa viele Landesenergieversorger, die in ihren Landes-Holdings nicht nur Erzeugungsbetriebe sondern auch Stromhandelsgesellschaften hatten, bevorzugt. Denn andere Unternehmen, die ihre Erlöse nicht über eine solche Stromhandelsgesellschaft abwickeln konnten, waren im Nachteil.
Drittens mutet seltsam an, dass ausgerechnet die Fernwärme vom Energiekrisenbeitrag ausgenommen wurde. Diese wird überwiegend aus fossilem Gas hergestellt, ist aber weder vom Energiekrisenbeitrag-Strom noch vom Energiekrisenbeitrag-Fossil betroffen.
Vom Energiekrisenbeitrag-Fossil ist als einziger großer fossiler Erzeuger in Österreich nur die OMV betroffen. Auch wenn dieser Mechanismus sehr ähnlich klingt, ist er rechtlich komplett anders aufgesetzt. Dabei handelt es sich tatsächlich um eine Steuer auf Gewinne, nicht auf Erlöse. Das stellt den vierten maßgeblich gleichheitswidrigen Punkt dar.
Wie ist der Energiekrisenbeitrag ursprünglich entstanden?
Ende des Jahres 2022 hat die EU-Kommission eine Notfallmaßnahmen-Verordnung erlassen, die den Mitgliedstaaten die Möglichkeit für eine Abschöpfung ab einem Preis von 180 Euro pro Megawattstunde eingeräumt hat. Die Mitgliedstaaten haben diese Verordnung ganz unterschiedlich umgesetzt, da es den entsprechenden Spielraum dafür gab. So hat Österreich mit Jahresbeginn 2023 die Grenze bei 140 Euro pro Megawattstunde eingezogen, ab der 90 Prozent abgeschöpft wurden.
Die EU-Notfallmaßnahmen-Verordnung war dabei aber gar nicht geeignet, auf das Merit-Order-System oder die Großhandelspreise Einfluss zu nehmen. Die europäischen Staaten haben viel mehr gelernt, mit der Krisensituation umzugehen und die Energieversorgung zu diversifizieren. Daher sind die Energiepreise auch relativ rasch wieder zurückgegangen. Deswegen hat die EU-Kommission diese Verordnung bereits im Frühsommer 2023 wieder zurückgenommen und darum gebeten, allfällige nationale Umsetzungsgesetze wieder zurückzunehmen – das hat Österreich aber ignoriert. Österreich hat den Mechanismus stattdessen sogar noch verschärft und die Grenze von 140 auf 120 Euro herabgesetzt.
Selektiv Briefings
Der Verfassungsgerichtshof hat den EKB-S für das Jahr 2023 aber bereits geprüft und nicht aufgehoben. Warum sollte das für die Verlängerung ab dem Jahr 2024 anders sein?
Für das erste Halbjahr 2023 hat der Verfassungsgerichtshof auf die Gültigkeit der EU-Notfallmaßnahmen-Verordnung verwiesen. Somit wäre keine Verfassungswidrigkeit vorgelegen, da EU-Recht das innerstaatliche Recht sticht. Für das zweite Halbjahr – als die EU die Verordnung bereits zurückgezogen hatte – hat der VfGH die Beschwerden mit der Begründung abgewiesen, dass es dem Gesetzgeber in dieser kurzen Zeit nicht zumutbar gewesen wäre, eine differenzierte Regelung zu treffen und die Maßnahme außerdem nur bis zum Jahresende befristet war.
Die Regierung hat sich dann aber entschieden, den EKB-S auch im Jahr 2024 fortzuführen. Die Abschöpfungsgrenze von 120 Euro pro Megawattstunde wurde beibehalten, nur bei der Investitionsabsetzbarkeit wurde geringfügig nachgebessert. An den sonstigen Missständen und Verfassungswidrigkeiten wurde aber nichts geändert. Daher haben wir das angefochten und der Verfassungsgerichtshof hat ein neues Gesetzesprüfungsverfahren eingeleitet.
Ungeachtet dessen prüft der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) derzeit auch noch den gesamten Zeitraum ab Beginn 2023 – mit einem Ersuchen um Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Das könnte dazu führen, dass rückwirkend auch die bereits abgewiesenen Erhebungszeiträume durch den EuGH doch noch aufgehoben werden und zu einer Rückzahlungsverpflichtung der Republik führen. Da ist also das letzte Wort noch nicht gesprochen.
Eine Situation wird nicht zur Krise, nur weil der Gesetzgeber eine Krise ausruft.
Wolfram Proksch
Der EKB-S wurde dann 2025 erneut verändert und verlängert, ist auch diese Fortführung von Ihrer Klage umfasst?
Die Novelle 2025 hat am EKB-S fundamental nichts verändert. Mit dieser wurde die Abschöpfung sogar noch einmal verschärft, diese greift jetzt bei 100 bzw. 90 Euro pro Megawattstunde und sie soll bis 2029 gelten. Gleichzeitig hat die Regierung jüngst eine Krisensituation so definiert, wenn die Großhandelspreise über 165 Euro und die Endkundenpreise über 16,5 Cent steigen. Es ist ein völlig unauflöslicher Widerspruch, wenn eine Krise eigentlich erst ab 165 Euro herrscht, aber bereits ab 90 Euro abgeschöpft wird.
Eine Situation wird nicht zur Krise, nur weil der Gesetzgeber eine Krise ausruft. Über all dem schwebt offensichtlich nur mehr eine fiskalische Begründung. Der Verfassungsgerichtshof hat in der Vergangenheit und bei anderen Anlässen mehrfach ausgesprochen, dass eine rein fiskalische Begründung nicht reicht. Eine Steuer nur um der Steuer willen ist nicht rechtens. Für diesen doch sehr starken Markteingriff gibt es keinerlei verfassungskonforme Rechtfertigung. Damit ein Gesetz verfassungskonform ist, muss es grundsätzlich auch einen verfassungsgesetzlich legitimen Zweck verfolgen. Schon in den Verfahren für das Jahr 2023 haben wir nachgewiesen, dass der EKB-S schon vom Ansatz her nicht geeignet ist, irgendetwas an den Großhandelspreisen und damit auch an den Verbraucherpreisen zu ändern. Wenn ein Gesetz nicht geeignet ist, den identifizierten Missstand zu verändern, dann kann dieses Gesetz nicht verfassungskonform sein.
Der Prüfungsbeschluss des VfGH liest sich sehr kritisch. Ist eine Aufhebung des EKB-S damit bereits besiegelt?
Ich pflege dem VfGH nicht auszurichten, wie er zu entscheiden hat. Für uns ist die kritische Stellungnahme aber natürlich sehr erfreulich, da praktisch alle unsere Bedenken aufgegriffen wurden.
Im Prüfungsbeschluss sagt der VfGH sinngemäß: Selbst wenn der Belastungsgrund sachlich begründet werden kann, erscheint die Ausgestaltung unsachlich. Das heißt, es gibt gleich mehrere Gründe, warum das Gesetz gehoben werden könnte?
Der VfGH zieht in seinem Prüfungsbeschluss ebenfalls in Zweifel, ob überhaupt noch eine Krise herrscht. Dass sich die Preise im Vergleich zu dem Zeitraum vor dem russischen Überfall auf einem höheren Niveau eingependelt haben, macht die Sache noch nicht zu einer Krise.
Die Prämisse des ursprünglichen Gesetzes war, die „Spekulationsgewinne“ und die krisenbedingten Übergewinne abzuschöpfen. Wenn aber keine Krise mehr ist, gibt es auch keine Rechtfertigung für die Abgabe an sich. Selbst wenn man zu dem Schluss käme, dass es nach wie vor so etwas wie eine Krise gibt oder die Gefahr besteht, dass wieder eine Krise ausbricht, dann muss diese Abschöpfung weiter gleichheitskonform sein und darf nicht willkürlich einzelne Player belasten und andere nicht belasten.
Die Regierung argumentiert sinngemäß, dass es eben keine Rückkehr zur Normalität gegeben hat und weiterhin eine Krise bestanden hat und es weiterhin ein Fortdauern der Sondersituation gibt, die diese Abgabe rechtfertigen würde. Wenn jetzt durch die Ereignisse im Nahen Osten wieder eine neue Krise ausbricht und die Preise weiter steigen, würde das etwas an der Beurteilung des EKB-S ändern?
Es würde uns wieder zu dem Ursprungsargument zurückführen –, dass auch zu dem Zeitpunkt, wo wirklich Krise geherrscht hat – der EKB-S nicht geeignet war, irgendetwas an den Großhandelspreisen oder eben an den Verbraucherpreisen zu ändern.
Auch würde es für den nun prüfungsgegenständlichen Zeitraum 2024 nichts ändern – weil da herrschte definitiv keine Krise mehr. Die vier zu Beginn genannten Gründe würden ebenfalls nicht wegfallen, nur weil die Straße von Hormus weiterhin geschlossen ist.
Welche Summen sind Ihren Klienten durch den EKB-S entgangen?
Im Jahr 2023 gab es Abschöpfungen von insgesamt rund 500 Millionen Euro – im Bereich meiner Mandanten waren es 350 Millionen Euro. Für 2024 wurden nur mehr etwa 80 Millionen abgeschöpft. Diese abgeschöpften Erlöse fehlen den betroffenen Unternehmen natürlich auch bei den Investitionen. Bereits 2023 warnte die EU-Kommission davor, dass eine investitionshemmende Wirkung beim Ausbau der Erneuerbaren sogar kontraproduktiv wäre.
Können sich Ihre Klienten am Staat schadlos halten?
Grundsätzlich kann der Betroffene, der sich an den Verfassungsgerichtshof wendet, bevor ein Gesetzesprüfungsverfahren eingeleitet wird, von der sogenannten Ergreiferprämie profitieren. Auch wenn der VfGH dem Gesetzgeber eine Reparaturfrist einräumt, kann sich der Betroffene, der vor dem VfGH erfolgreich war, bereits auf die Aufhebung stützen und die zu Unrecht eingehobenen Steuern zurückverlangen.
Unternehmen, die keine Bescheide beantragt hatten oder jetzt erst Individualanträge einbringen, müssen warten, bis eine neue Regelung erlassen wird und profitieren erst dann davon.
Das Ende des EKB-S könnte ein Milliardenloch ins Budget reißen.
Wolfram Proksch
Wie groß ist das Bugdetloch, das dem Finanzminister bei einer Aufhebung entstehen würde?
Wenn der Zeitraum ab 2023 vom EuGH aufgehoben wird, sprechen wir alleine für diesen Zeitraum über 500 Millionen Euro. Wenn der EKB-S nicht nur für das Jahr 2024 fällt, sondern das Gesetz insgesamt für 2025 und darüber hinaus nicht haltbar ist, dann wird der Betrag noch weit höher. Das Finanzministerium erwartet bis 2029 jährliche Einnahmen aus den Energiekrisenbeiträgen von 200 Millionen Euro. Das Ende des EKB-S könnte also ein Milliardenloch ins Budget reißen.
Bis wann wird der VfGH entscheiden?
Der VfGH hat keine Frist, bis wann er darüber entscheiden muss und hat in der Priorisierung relativ freie Hand. Ich würde aber hoffen, dass die Entscheidung noch im heurigen Jahr fällt.
Ist die Initiative des Finanzministers für eine Übergewinnsteuer („windfall profit tax“) auf EU-Ebene ein Indiz dafür, dass der EKB-S bald der Vergangenheit angehören könnte?
Vielleicht ist es eben auch eine Initiative, um einer drohenden Entscheidung des EuGH entgegenzuwirken oder dem etwas entgegenzusetzen. Vielleicht befürchtet man auch, dass in den laufenden Vorabentscheidungsverfahren zu dieser Thematik richtungsweisende und sozusagen für die Mitgliedstaaten negative Entscheidungen getroffen werden. Dass ein derartiger Markteingriff das Grundproblem nicht löst, gilt dabei sowohl auf österreichischer als auch auf europäischer Ebene.
